הכותב: סיימון יניב, עו"ד ורו"ח*

בימים אלו המשק הישראלי נפרד בטעם חמוץ מחברת פרוטרום, שמהווה את אחד מעמודי התווך של החברות התעשייתיות המצליחות שידע המשק הישראלי, ומהחברות המובילות בבורסה הישראלית שנים רבות, היפרדות שלפי התוכניות, עשויה להתבצע בהדרגה במהלך שיושלם תוך שלוש שנים ולמעשה למחוק את החברה ולהעלים את פעילותה אל מעבר לאופק תחת כנפיה של חברת  International Flavors & Fragrances Inc (להלן- "IFF"), שנסחרת בבורסה של ניו-יורק ארה"ב, היפרדות שתעשה בדרך של "מיזוג משולש הופכי".

בשנים האחרונות אנו עדים ליותר ויותר עסקאות של רכישת חברות במשק הישראלי (ולאו דווקא של חברות ציבוריות), הנערכות בדרך של "מיזוג משולש" או "מיזוג משולש הופכי", בין היתר מתוך מטרה למחוק חברות מתחרות ובכך להגדיל את נתח השוק ו/או במטרה להביא לסינרגיה בין הפעילות של החברה הנרכשת יחד עם פעילותה של החברה הרוכשת וזאת בכדי להתגבר על בעיות רגולטוריות שונות ברכישת מניות מן הציבור בדרך המסורתית, למשל בכדי להימנע מבעיות רגולטוריות וסיכונים שיפגעו במהלך הרכישה בביצועה בדרך של "הצעת רכש" לציבור כנדרש לפי סעיף 336 לחוק החברות תשנ"ט- 1999 (להלן- "חוק החברות").

כיצד מבוצעת רכישה בדרך של "מיזוג משולש" או "מיזוג משולש הופכי"

"מיזוג" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות כהעברה של כלל הנכסים וההתחייבויות לרבות התחייבויות מותנות, עתידיות, ידועים ובלתי ידועים , של חברת היעד (יתכן יותר מחברה אחת) לחברה הקולטת בדרך שיביא לחיסולה של החברה הנעברת בהתאם לסעיף 323 לחוק.
"מיזוג משולש" (Triangular Merger), נעשה כך שהחברה שמעוניינת לרכוש את מלא זכויותיה של חברה אחרת, מקימה חברת בת חדשה (SPC) בכדי שתרכוש את מניותיה של חברת היעד, ומיד לאחר הרכישה מבוצע מיזוג (בין חברת אם  ובת) כך שהSPC – תקלוט ותמזג לתוכה את חברת היעד (להלן – "החברה הקולטת"), ושבסופו של דבר חברת היעד שנרכשה מתחסלת מיד והSPC- נותרת בשליטה מלאה של חברת האם שביקשה לרכוש באמצעות ה-SPC  את חברת היעד.

"מיזוג משולש הופכי" (Reverse Triangular Merger), נעשה כך שהSPC- שהוקמה לצורך הרכישה, היא זו שתמוזג אל תוך חברת היעד לאחר רכישתה ומיד לאחר מכן תחוסל.

כאמור, ההבדל בין שני סוגי המיזוגים נעוץ בזהות החברה שתחוסל, כאשר לרוב הבחירה תהיה בהתאם לשיקולים עסקיים ומשפטיים, כגון השארת או מחיקת המותג שבידי חברת היעד, זיכיונות, רישיונות, סיכונים משפטיים וחשיפות אחרות.

מיזוג משולש ומשולש הופכי על פי הוראות פקודת מס הכנסה

כידוע, חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן – "הפקודה") ובהתקיים התנאים המפורטים בו, מאפשר לבצע מיזוגים ללא חיוב במס במועד המיזוג, למעט במקרה שבו מועבר נכס מקרקעין שבהעברתו לאחר היה חייב במס שבח על פי הוראות חוק מיסוי מקרקעין, שהרי אז שווי המקרקעין יחויבו במס רכישה בשיעור של 0.5% משווי הנכס המועבר לחברה הקולטת.

המיזוג בפטור ממס יעשה בהתאם לצו מיזוג  או בהתאם לפרק הראשון שבחלק השמיני לחוק החברות  (להלן – "מיזוג סטאטוטורי") או במיזוג בדרך של החלפת מניות, לעיתים עם או בלי תוספת תשלום במזומן לבעלי המניות של חברת היעד^[1].

ב-23 לינואר 2018  רשות המיסים פרסמה את חוזר מס הכנסה מספר 3/2018 שדן בנושא מיזוג משולש הופכי (להלן: "החוזר") במטרה להבהיר את עמדתה ביחס לסיווג העסקאות שמבוצעות בדרך של מיזוג משולש ומיזוג משולש הופכי ואת השלכת המס כתוצאה מאותו סיווג אצל הרוכשים והמוכרים.

בתמצית, על פי עמדת רשות המיסים "מיזוג משולש" אינו עומד בדרישות חלק ה2 לפקודה, לאור העובדה שבמיזוג משולש החברה המתחסלת הינה חברה שהוקמה לצורך הרכישה (SPC) ואין במיזוג האמור בכדי לאפשר את התפעול המשותף ומאוחד של החברות המשתתפות במיזוג, כנדרש כתנאי בסיסי בסעיף 103ג לפקודה לביצוע מיזוג בפטור ממס, שהרי ל- SPC אין כל פעילות  שניתן למזג אליה את פעילותה של חברת היעד, במיוחד שמיד לאחר המיזוג חברת היעד בעלת הפעילות הכלכלית היא זו שמתמזגת ומחוסלת.

ביחס למיזוג משולש הופכי, נקבע בחוזר כי, על פי רוב, יש לראות במיזוג שכזה כעסקת רכישה רגילה בידי רוכש חברת היעד (בין אם על ידי יחיד ובין אם באמצעות חברה) והכל בהתאם למהותה הכלכלית של העסקה והמיזוג המבוקש.

על פי הפרסום לציבור במערכת המאיה, עסקת פרוטרום בוצעה בדרך של מיזוג משולש הופכי, כך שהתמורה בעד מניות פרוטרום ששולמה לבעלי מניותיה במזומן ובמניות סחירות של IFF.

על פי הערכות,  רשות המיסים נתנה אישור מקדמי לעסקה וראתה בעסקה כעסקה למכירת מניות פרוטרום על ידי מחזיקי מניותיה, החייבת במס, חלקה במועד קבלת מרכיב המזומן שקיבלו לידיהם בעלי מניות פרוטרום בעת העברת המניות שבידם לחברה החדשה שהוקמה על ידי IFF  (חברה פרטית ישראלית בבעלותה המלאה של IFF), ובאירוע מס נוסף שידחה ושיחויב במס ביום מכירת מניות IFF בפועל על ידי אותם נישומים שהחזיקו במניות פרוטרום עובר למכירה, כאשר עלות המניות אצל אותם בעלי מניות תרשם לפי עלות מניות פרוטרום בעת רכישתם.

לגבי ה   SPC –שמתחסלת במסגרת המזוג המשולש ההופכי לא אמור להיווצר אירוע מס שכן אין לאותה חברה ערך כלכלי כלשהו במועד המיזוג והרי מדובר בחברה ריקה מתוכן ובטח שלא אצל החברה הנרכשת מאחר שלא העבירה נכסים לאחר במסגרת המיזוג.

במקרה של עסקת פרוטרום נראה שפרוטרום תמוזג אף היא במסגרת של "שרשרת מיזוגים" אל תוך חברת IFF  האמריקנית, כך שלא יישאר כל זכר מפרוטרום אפילו לא מהמותג שנבנה לאורך שנים רבות וקצר הצלחה רבה בקנה מידה עולמי וככל הנראה גם מפעילות המו"פ והייצור שיועברו אף הם אל מעבר לים תוך לא פחות מתקופה של שלוש שנים  ממועד סגירת העסקה.

*סיימון יניב, עו"ד ורו"ח, מתמחה במיסוי על כל רבדיו (אזרחי ופלילי) ועבירות הלבנת הון – לפרטים נוספים:  yaniv-tax.co.il